Cláusulas abusivas num mundo 2.0

Uma questão frequentemente negligenciada pelos utilizadores de Internet é a dos Termos de Serviço (Terms of Service). Os utilizadores ou não a lêem (graças ao conveniente método de aceitação através de um mero clique) ou não compreendem todo o jargão jurídico envolvido.

Serviços como o Facebook, Twitter, MySpace, LinkedIn, hi5, Youtube, Flickr e tantos outros que se enquadram no conceito de web social têm por vezes cláusulas

O muito polémico trecho constante da unilateral (sem aviso prévio e sem qualquer inquirição do utilizador no sentido de obter a sua concordância e aceitação) alteração dos Terms of Service feito pelo Facebook - e que, passado alguns dias, devido à dimensão da reacção e pressão do público e alguma repercussão nos media, foi novamente alterado, voltando ao texto anterior - dizia o seguinte:

«You hereby grant Facebook an irrevocable, perpetual, non-exclusive, transferable, fully paid, worldwide license (with the right to sublicense) to (a) use, copy, publish, stream, store, retain, publicly perform or display, transmit, scan, reformat, modify, edit, frame, translate, excerpt, adapt, create derivative works and distribute (through multiple tiers), any User Content you (i) Post on or in
connection with the Facebook Service or the promotion thereof subject only to your privacy settings or (ii) enable a user to Post, including by offering a Share Link on your website and (b) to use your name, likeness and image for any purpose, including commercial or advertising, each of (a) and (b) on or in connection with the Facebook Service or the promotion thereof.»

Para uma breve análise comparativa do equivalente a este trecho do Terms of Service noutros serviços de web social, consultar esta ligação.

Sem querer entrar numa análise, cláusula a cláusula, de cada Terms of Service e na eventual nulidade, nos termos das cláusulas contratuais gerais (art. 22.º/1, c) e 22.º/2 b) e art. 23.º, este último sobre a aplicabilidade das CCG a nível do direito internacional privado, consagrando uma norma de aplicação imediata e necessárias; normas abaixo reproduzidas) de algumas delas, uma curta amostra demonstra que elas existem.

«Artigo 22º
Cláusulas relativamente proibidas

1 - São proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:
[...]
c) Atribuam a quem as predisponha o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato, excepto se existir razão atendível que as partes tenham convencionado;
[...]
2 - O disposto na alínea c) do número anterior não determina a proibição de cláusulas contratuais gerais que:

b) Atribuam a quem as predisponha o direito de alterar unilateralmente o conteúdo de um contrato de duração indeterminada, contanto que se preveja o dever de informar a contraparte com pré-aviso razoável e se lhe dê a faculdade de resolver o contrato.»

Artigo 23º
Direito aplicável

1 - Independentemente da lei escolhida pelas partes para regular o contrato, as normas desta secção aplicam-se sempre que o mesmo apresente uma conexão estreita com o território português.

Por exemplo o Facebook:

«We reserve the right, at our sole discretion, to change, modify, add, or portions of these Terms of Use at any time without further notice. If we do this, we will post the changes to these Terms of Use on this page and will indicate at the top of this page the date these terms were last revised. Your continued use of the Service or the Site after any such changes constitutes your acceptance»

Ou o youtube (que utiliza o verbal auxiliary 'may'):

«Although we may attempt to notify you when major changes are made to these Terms of Service, you should periodically review the most up-to-date version http://www.youtube.com/t/terms). YouTube may, in its sole discretion, modify or revise these Terms of Service and policies at any time, and you agree to be bound by such modifications or revisions. Nothing in this Agreement shall be deemed to confer any third-party rights or benefits.»

Torna-se claro que, independentemente da actual existência ou não de (outras) cláusulas abusivas, esta, por si só, permite a quem a presdispõe a possibilidade de imposição de qualquer tipo de cláusula, abusiva ou não, sem qualquer espécie de aviso.

Posto isto, o que acontece na eventualidade de o utilizador, a residir em Portugal - pois protegido pelas CCG - constatar que viu algum direito seu violado?

Os Terms of Service também dispõe sobre o foro, em particular o Youtube e o Facebook que acima referi, dispõem ou "convencionam" que esse foro será, obrigatoriamente, na Califórnia. E, tanto quanto é possível saber ao utilizador, esse foro pode amanhã passar para a China, sem qualquer aviso.

Que disponibilidade financeira, de cada utilizador, existe para contrariar estas empresas? Que efectivos direitos e mecanismos de defesa desses seus direitos existem? E um não residente em Portugal que nem sequer tem a perspectiva das CCG, que pode ele fazer contra isto?

É patente a inexistência de legislação (de todo, ou actualizada) que seja capaz de providenciar uma protecção efectiva do utilizador destes serviços, neste mundo 2.0. Um mundo em que toda a espécie de conteúdos é colocada na internet e nesses serviços em particular, desde textos a imagens e vídeos, quer sejam non-sense, conversas ou algo mais sério, que o utilizador deseje proteger.

Que papel compete ao Direito e que papel compete aos Estados e organizações internacionais? Sem a voz que a web 2.0 confere aos próprios utilizadores, seguramente que esta alteração feita pelo Facebook teria passado, perante a passividade ou impotência de quem dela discordava; e com o total interesse dos Estados, que continua e até ver continuará, até que decidam actuar nesta matéria.

Jorge Sousa

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